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Approfondimento del 15/02/2018 della Fondazione Studi Consulenti del lavoro Consiglio Nazionale dell’Ordine.

Gentili colleghi,

ritenendo di fare cosa gradita nei confronti degli associati e non, lo Staff ILA segnala l’Approfondimento del 15/02/2018 della Fondazione Studi Consulenti del lavoro Consiglio Nazionale dell’Ordine<.

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Gli Approfondimenti della Fondazione Studi Consulenti del lavoro Consiglio Nazionale dell’Ordine. Il Lavoro in Cassazione APPROFONDIMENTO DEL 15/02/2018<

È CESSIONE RAMO D’AZIENDA SOLO SE CON I LAVORATORI PASSA ANCHE IL KNOW-HOW

Trasferimento d’azienda, applicazione art. 2112 c.c. e obbligo procedura ex art. 47 legge 428/1990 “Il fattore condizionante rimane sempre la conservazione dell’identità economica”

LA MASSIMA

Nuova sentenza della Corte di Cassazione, che conferma il consolidato orientamento in materia di cessione di ramo d’azienda. Lo stesso non si configura se contestualmente al trasferimento dei lavoratori non si riscontra anche il trasferimento di un determinato knowhow individuabile in una particolare specializzazione del personale trasferito, poiché è indispensabile la conservazione dell’identità economica. A riprova di tale tesi la Suprema Corte ha ribadito che non sussistono le condizioni affinché si configuri un trasferimento di ramo d’azienda se la realtà sia stata creata ad hoc, in occasione del trasferimento stesso, poiché condizione necessaria è la preesistenza di una realtà produttiva autonoma e funzionale. Per definizione, infatti, elemento costitutivo della cessione di ramo d’azienda è la capacità, al momento dello scorporo, di provvedere, con propri mezzi funzionali ed organizzativi, allo scopo produttivo senza integrazioni di rilievo da parte del cessionario. Qualora le predette condizioni non fossero soddisfatte il procedimento risulterebbe inefficace, con il conseguente reintegro dei lavoratori nelle mansioni e nella sede operativa precedente.

TRASFERIMENTO D’AZIENDA E GARANZIE DEL LAVORATORE

Ai sensi dell’art. 2112 c.c. (“Mantenimento dei diritti dei lavoratori in caso di trasferimento d'azienda”), come modificato dall’art. 32 del d.lgs. 10 settembre 2003, n. 276, “in caso di trasferimento d'azienda, il rapporto di lavoro continua con il cessionario ed il lavoratore conserva tutti i diritti che ne derivano[… ]ai fini e per gli effetti di cui al presente articolo si intende per trasferimento d'azienda qualsiasi operazione che, in seguito a cessione contrattuale o fusione, comporti il mutamento nella titolarità di un'attività economica organizzata, con o senza scopo di lucro, preesistente al trasferimento e che conserva nel trasferimento la propria identità a prescindere dalla tipologia negoziale o dal provvedimento sulla base del quale il trasferimento è attuato, ivi compresi l'usufrutto o l'affitto d'azienda. Le disposizioni del presente articolo si applicano altresì al trasferimento di parte dell'azienda, intesa come articolazione funzionalmente autonoma di un'attività economica organizzata, identificata come tale dal cedente e dal cessionario al momento del suo trasferimento".

Inoltre, in virtù dell’art. 47 l. 428/1990, quando si intenda effettuare, ai sensi dell'articolo 2112 del codice civile, un trasferimento d'azienda in cui sono occupati più di quindici lavoratori, l'alienante e l'acquirente devono darne comunicazione per iscritto, almeno venticinque giorni prima, alle rispettive rappresentanze sindacali costituite, a norma dell'articolo 19 della legge 20 maggio 1970, n. 300, nelle unità produttive interessate, nonché alle rispettive associazioni di categoria.

In mancanza delle predette rappresentanze aziendali, la comunicazione deve essere effettuata alle associazioni di categoria aderenti alle confederazioni maggiormente rappresentative sul piano nazionale.

Giova ricordare che “incombe su chi intende avvalersi degli effetti previsti dall'articolo 2112 c.c., che derogano al principio del necessario consenso del contraente ceduto ex articolo 1406 c.c., fornire la prova dell'esistenza dei relativi requisiti di operatività (Cass. 21.12.2016 n. 26472; in senso conforme, Cass. 31.05.2016 n. 11247; Cass. 27.05.2014 n. 11832)”.

INDIVIDUAZIONE DEL CONCETTO DI AZIENDA

Alla luce di quanto sopra, sorge il problema in merito alla individuazione del concetto di azienda e/o di ramo d’azienda, affinché possano applicarsi le garanzie previste dall’art. 2112 c.c. menzionato.

Secondo l’interpretazione consolidata di legittimità e merito, l’azienda va intesa, ai fini del citato articolo, come entità economica organizzata, cioè insieme di mezzi organizzati per svolgere un’attività produttiva, essenziale o accessoria, che con la cessione conservi la propria identità. La Corte europea ha elaborato due criteri ermeneutici: uno di natura presuntiva, che attiene al passaggio tra due soggetti della gestione dell’impresa per lo svolgimento della stessa attività economica; l’altro di carattere tipologico, costituito da indici rivelatori da valutarsi complessivamente rispetto alla fattispecie concreta.

Rispetto all’attività svolta e agli strumenti impiegati dall’imprenditore cedente si tratta di elementi che ineriscono ai beni patrimoniali (immobili o mobili, ma anche immateriali) oppure al solo personale trasferito. La giurisprudenza nazionale si è, a sua volta, assestata sugli stessi principi di fondo. È ormai riconosciuto che, anche nell’ordinamento interno, il trasferimento dell’azienda si verifica anche quando esso coinvolga elementi immateriali o un gruppo di dipendenti stabilmente coordinati ed organizzati tra loro (la cui capacità operativa sia assicurata, ad esempio, dal fatto di essere dotati di un particolare knowhow).

Si è però precisato che la “riassunzione o meno della maggior parte del personale da parte del nuovo imprenditore, il trasferimento o meno della clientela nonché il grado di analogia delle attività esercitate, prima e dopo la cessione e la durata di un’eventuale sospensione di tali attività, sono aspetti parziali della valutazione complessiva cui si deve procedere e non possono, perciò, essere considerati isolatamente”(Corte Giust., 24 gennaio 2002, causa C-51/00, Temco, in Foro it., 2002, IV, 142. Nello stesso senso Corte Giust., 15 dicembre 2005, cause riunite C-232/04 e C-233/04, Guney-Gòrres, in Racc. pag. I-11237).

Si può affermare che la Corte europea, nel garantire gli spazi riservati all’interpretazione del giudice interno, rimette al giudice di valutare, sulla base delle caratteristiche della fattispecie concreta, quali siano gli elementi che maggiormente identificano in concreto l’azienda. L’importanza dei singoli criteri attinenti la sussistenza di un trasferimento, secondo la normativa comunitaria, varia in funzione della tipologia di attività esercitata dall’impresa o addirittura dei metodi di produzione o di gestione. Perciò, quando l’attività si basa essenzialmente sulla mano d’opera, come ad esempio nel settore delle pulizie, il nucleo di personale transitato presso il nuovo imprenditore che prosegue l’attività stessa può coincidere, in assenza di altri fattori produttivi, con un’entità economica organizzata.

Seguendo questo indirizzo, anche il trasferimento del personale dall’una all’altra impresa succedutasi in un appalto potrebbe configurare trasferimento d’azienda ex art. 2112 c.c.. I casi dubbi vanno, quindi, risolti applicando i princìpi rispetto alla situazione data e compiendo una valutazione d’insieme degli elementi a disposizione. Fattore condizionante rimane sempre la conservazione dell’identità economica. È un indice di conservazione che legittima l’operazione ermeneutica di ricerca degli elementi qualificativi dell’azienda e adegua la soluzione alla tipologia dell’attività di fatto risultante nel giudizio. Ne deriva la massima espansione possibile della nozione di azienda (cfr. tra le molte Tribunale di Pavia 3.2.2017, est. Ferrari).

ULTIMO INTERVENTO DELLA CASSAZIONE

Con la sentenza 24 gennaio 2018, n. 1769, la Corte di Cassazione ribadisce, secondo il proprio consolidato indirizzo, come “ai fini del trasferimento di ramo d’azienda previsto dall’art. 2112 c.c., anche nel testo modificato dall’art. 32 d.lgs. 276/2003, costituisca elemento costitutivo della cessione l’autonomia funzionale del ramo ceduto, ovvero la sua capacità, già al momento dello scorporo dal complesso cedente, di provvedere ad uno scopo produttivo con i propri mezzi funzionali ed organizzativi e quindi di svolgere, senza integrazioni di rilievo da parte del cessionario, il servizio o la funzione finalizzati nell’ambito dell’impresa cedente (Cass. 31 maggio 2016, n. 11247). Sicché, non si configura un ramo d’azienda suscettibile di cessione in difetto di preesistenza di una realtà produttiva autonoma e funzionalmente esistente, ma qualora sia stata creata ad hoc una struttura produttiva in occasione del trasferimento, o come tale identificata dalle parti del negozio traslativo. Né, come anticipato, la nozione giuridica è stata mutata dalla richiamata novellazione dell’art. 2112 c.c. ad opera dell’art. 32 d.lgs. cit., dovendosi per ramo d’azienda intendere ogni entità economica organizzata, la quale, in occasione del trasferimento, conservi la sua identità (come del resto previsto dalla prima parte dell’art. 32, prima parte d.lgs. cit.) sul presupposto di una preesistenza, potendo conservarsi solo qualcosa che già esista: essendo preclusa l’esternalizzazione come forma incontrollata di espulsione di frazioni non coordinate fra loro, di semplici reparti o uffici, di articolazioni non autonome unificate soltanto dalla volontà dell’imprenditore e non dall’inerenza del rapporto ad una entità economica dotata di autonoma ed obiettiva funzionalità (Cass. 26 luglio 2016, n. 15438; Cass. 28 settembre 2015, n. 19141; Cass. 12 agosto 2014 n. 17901; Cass. 15 aprile 2014 n. 8757; Cass. 4 dicembre 2012 n. 21711; Cass. 8 giugno 2009 n. 13171; Cass. 9 ottobre 2009 n. 21481)”.

Tale interpretazione è in linea con la sentenza 6 marzo 2014 della Corte di Giustizia (in causa C-458, Amatori e altri; cfr. anche Cass. 28 settembre 2015, n. 19141; Cass. 12 agosto 2014 n. 17901).

Secondo la Suprema Corte, dunque, non ricorrono i presupposti di configurazione di un ramo di azienda per il trasferimento di un gruppo di dipendenti dotati di particolari competenze stabilmente coordinati ed organizzati tra loro, così da rendere le loro attività interagenti ed idonee a tradursi in beni e servizi ben individuabili (Cass. 6 giugno 2007, n. 13270; Corte Giustizia UE 6 settembre 2011, causa C- 108/10, da n. 42 a n. 51), laddove non sia accertata la sussistenza del trasferimento di un knowhow individuabile in una particolare specializzazione del personale trasferito. Va, inoltre, sottolineato che ai fini della sussistenza di un trasferimento d’azienda, ai sensi della Direttiva 2001/23, in un settore in cui l’attività sia fondata essenzialmente sulla mano d’opera, risulta necessario che la parte più rilevante del suo personale sia presa in carico dal presunto cessionario per la conservazione dell’identità di un’entità economica (cfr. Corte Giust. UE 19 ottobre 2017, Securitas, in causa C-200/16, n. 29).

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